公证:对您有何用?--从家庭财产分配与证据保全说起

发布时间:2019-08-22 13:35:00

公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉性的证明活动。公证的实质即是赋予待证事实公信力,从时间界限来看,一种待证的行为或事实,在公证之前,在法律的层面上是不具有公信力的,一经公证后,即公证词的宣读或公证书的出具,该行为或事实即被赋予了公信力而无需其他证据的证实。正因为公证在证据领域的法定证明力,在多元化纠纷解决机制中被越来越多的市场主体青睐。


对很多法律行为,公证不是生效要件,只是加强证据的证明效力,固定行为当时意思表示的自由与真实,所以公证是具有选择性的,实践中很大部分的公证需求都是源于律师,正是源于律师对证据的敏感与重视。本文将谈谈公证在家事类和证据保全领域的实务作用。


一、家事类

(一) 遗嘱公证


以案解法:大女儿手持父亲生前在公证处所立的一份公证遗嘱,小儿子手持父亲临终前的一份手书遗嘱,均要求按照遗嘱内容继承遗产,该怎么分?


当事人通过遗嘱方式处分其死后遗产,被称作遗嘱处分制度,包括遗嘱、遗赠。关键在于立遗嘱人的自愿和处分明确。关于数份遗嘱的效力问题,《继承法》第20条的规定:遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。公证遗嘱优先于一般形式遗嘱,遗嘱人如欲撤销或变更公证遗嘱必须采取公证遗嘱的形式方为有效,数份内容相抵触的遗嘱中有公证遗嘱的以最后所立公证遗嘱为准; 后遗嘱优先于前遗嘱,是在没有公证遗嘱的情况。所以在遗嘱领域,公证遗嘱的法律最高效力,避免了自书遗嘱或是其他形式的遗嘱的效力证明问题,具有先天的优势。故在上述案例中,只要公证遗嘱内容合法,不违法社会公共利益和社会公德,即使立遗嘱人在临终前通过口头、书面等方式重新变更了遗嘱内容,也改变不了公证遗嘱的效力,最终仍要按照公证书的遗嘱内容办理继承。


(二)继承公证


实践中因为证明难度或节约时间成本的考虑,遗产继承纠纷中,在分配、协调继承人之间的利益时,可以选择公证的方式办理继承。


在没有遗嘱和遗赠扶养协议时,被继承人留下的遗产该如何分配?这个问题往往会在继承人之间引发矛盾、纠纷。《继承法》第13条规定:“同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。 对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。继承人协商同意的,也可以不均等。”无论是律师还是公证员,在涉及继承时都要注意两个关键审核点:1、遗产是否属于被继承人个人所有;2、是否所有继承人到位。前者主要涉及被继承人的生前婚姻情况,包括离异、丧偶等情况,所涉财产是否已进行了分割,即权利凭证和事实权属可能会不一致;后者主要避免遗漏继承人情况,是否存在转继承或代位继承。另外,在具体继承时,还有遵循照顾胎儿利益、所有继承人同意遗产分割协议等原则。


(三)协议类公证


1.婚前财产协议/夫妻财产协议 办理协议类公证原则上只要内容约定清楚,双方自愿即有效,以结婚或离婚为目的的协议生效时间有限制,即以登记时间为生效时间。因为协议要对双方当事人的权利义务约定清楚,所以建议请专业的律师根据需求进行拟定,避免约定不明或约定不全的风险。在准确表达当事人意思的目的上,律师较公证员而言有更强的优势,毕竟律师可以根据当事人的所有要求细致而全面地拟定文书,公证员只是对协议内容及意思表示进行确认。


2.赠与合同  《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”经过公证的赠与合同不能被随意撤销,所以对存在赠与关系的当事人,在适合的情况下可以选择进行公证。因赠与合同对内容的高要求,同样建议当事人选择律师进行拟定,例如赠与方的附加条件,若没有专业、准确的约定,会导致其权益无法得到保障。


二、证据保全类

证据是实现诉求的基础,是还原案件事实的依据,是最有效的诉讼语言,打官司,就是打证据。《民事诉讼法》第69条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”当事人对证据公证的意识可能不强,而律师从专业及诉讼的角度却深知某些证据是否公证所产生的效果是天差地别的。实务中,最常见的类型有网页保全、公示公告保全、邮寄送达保全、证人证言保全、现场现状保全、物品清点保全等。


自然人、法人或其他组织申请办理保全证据公证,应当向公证机构提交以下证明材料:(1)申请人的身份证明、资格证明;(2)申请人与保全的证据有利害关系的证明材料;(3)载有申请保全证据理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明;(4)与申请保全证据相关的其他证明材料。


(一)电子证据保全


证据效力性要求证据具有直接性,这对电子证据的取证方式提出要求。微信聊天记录、朋友圈内容、公众号内容、电子邮件、网页内容、通话录音等,最好保留第一载体,避免转发、截屏等间接方式,由于律师相比于当事人具有更敏锐的证据感知力,对于某些易篡改、易消失的证据,会更需要公证的证明固定。有的证据由于内容庞杂、空间跨度大,比如软件公司的开发数据、服务器在异地等较为复杂的取证,需要律师、当事人提前和公证员沟通,而且专业人士需要在场,共同为取证设计完整的方案。有的证据涉及隐私、商业秘密等,要注意证据的来源,对证据载体、呈现方式等的合法性进行把握。


(二)送达保全


送达保全在实际中是最常见且最见效的公证。为防止被送达方拒收或实际地址与预留地址不一致产生的无法送达,在相应的期间内,可以通过公证现场送达或邮寄送达,送达地址根据送达成功率及降低风险角度确定。当事人自己保留的邮单以及一份公证书的效力差别,律师在诉讼中可谓是感受颇深,在预防和取证阶段,选择公证无疑能为后续诉讼工作减轻举证难度。


(三)现场现状保全


在房屋买卖、租赁、装修、物业管理以及工程施工现场等纠纷中,对于现场状况的认定有争议或预防纠纷,都需要及时固定现场,尤其是受损害现场状况对后续索赔的重要性。有的工程施工前或进行中时,出于工程性质、周围建筑物的现状等考量,需要对施工影响进行证明固定,以防后续产生纠纷而无法证明,可以通过公证、评估的方式进行固定。


在此笔者重点介绍办理单方收回出租房屋或者其他物业的保全公证,应当符合以下条件:(1)申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或者管理人,并提交权属证书或者授权委托书;(2)提交租赁合同,且合同中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时,所有权人(出租人)或者管理权人有权单方收回出租房屋或其他物业的约定;(3)租赁合同约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的,申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证;(4)提交承租人存在违约事实的证明材料(如催交租金的函件);(5)申请人就如果单方收回房屋或者其他物业的行为若有侵犯他人合法权益的,愿意承担相应的法律责任的书面承诺;(6)申请人就保护房屋或其他物业内承租人财产的完整和安全的书面承诺。


(四)证人证言保全


申办保全证人证言公证,可以由使用证人证言的当事人向其住所地或行为地的公证机构提出申请,也可由提供证言的证人单独或者与使用证人证言的当事人共同向其住所地或行为地的公证机构提出申请,律师或其他法律工作者作为申请人的,须提交执业证,案件代理委托书。办理保全证人证言公证的方式包括:(1)由证人在公证员面前亲笔书写证言;(2)由使用证言的当事人或律师在公证员面前对证人进行询问并作出记录,证人在公证员面前确认并在证言记录上签字;(3)特殊情况下,也可以由当事人申请公证员对证人进行询问并作出记录,证人在公证员面前确认并在证言记录上签字。需要注意的是证人为未成年人的,应当审查其年龄、智力或者保全时的精神健康状况,并有其监护人在场。


公证具有的法定证明作用,决定了公证机构与律师事务所在功能中具有重合性,除本文介绍的两个类别,实际中律师对公证的需求体现在各个环节。在实际预防、解决纠纷的过程中,公证与律师进行合作,既有效地发挥了公证的公信力,又为律师实现代理目标、达成诉讼请求保驾护航,最大化地实现当事人的诉求。